Parecer Procuradoria-Geral do Município - PGM Nº 11.409
DE 4 DE JANEIRO DE 2024
EMENTA N° 11.409
Direito Previdenciário. IPREM. Dúvida acerca da atribuição do benefício de pensão por morte a ex-cônjuge que, conquanto tivesse direito à percepção de pensão alimentícia do segurado, não vinha exercendo tal direito por ocasião do falecimento. Possibilidade. Necessidade, contudo, de prova da efetiva dependência econômica do segurado falecido.
processo n° 2008-0.136.664-6
INTERESSADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
ASSUNTO: concessão de pensão por morte ao ex-cônjuge sobrevivente que percebia pensão alimentícia do segurado.
Informação n° 765/2009-PGM.AJC
PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
Senhora procuradora assessora chefe
1 - À vista dos entendimentos divergentes acerca da norma contida no art. 92, § 1°, da Lei n° 10.828/90, que dispõe sobre a concessão de pensão por morte a ex-cônjuge que percebia pensão alimentícia do segurado, o Instituto de Previdência Municipal de São Paulo - IPREM solicita o pronunciamento conclusivo desta Procuradoria Geral, com o objetivo de estabelecer entendimento unívoco sobre a matéria.
A mesma questão foi examinada em três processos distintos, sempre sob o prisma da dependência econômica do ex-cônjuge sobrevivente que, apesar de arbitramento judicial, efetivamente não vinha recebendo do segurado falecido a pensão alimentícia.
A situação descrita nestes autos - o primeiro caso examinado - diz respeito ao pedido de pensão por morte formulado inicialmente por PÂMELA MAYUMI SUMIKO KUDO, filha do ex-servidor MAMORU KUDO, falecido em 22/12/2007. No curso das investigações, o IPREM constatou que o segurado fora casado com SANDRA MERY SEFFRIM, a quem se obrigou a pagar pensão alimentícia por ocasião da separação judicial do casal (fls. 35/36), fato que ensejou a concessão do benefício à filha e à ex-esposa, na proporção de 50% para cada uma, conforme fls. 28/29. Para descongelar sua cota-parte, a ex-esposa apresentou ao IPREM novos documentos e prestou declaração às fls. 54/56, informando que, conquanto o ex-servidor não pagasse a pensão fixada judicialmente, ela e os filhos voltaram a residir com o segurado, de quem eram economicamente dependentes, e a quem prestaram assistência até o falecimento, sem que fosse reatada, contudo, a vida conjugal.
Após visita familiar e novas entrevistas, a Assistente Social do IPREM concluiu seu relatório de fls. 94/103 afirmando estar"(...) comprovado que o ex-servidor não estava pagando a pensão alimentícia para a Sra. Sandra e não ficou caracterizado que o casal estivesse convivendo sob o mesmo teto na ocasião do falecimento do Sr. Mamoru". O caso ainda não foi decidido.
Foram anexadas cópias de dois outros processos análogos.
No processo 2008-0.132.322-0, cuja cópia se encontra às fls. 105/160, o pedido de pensão formulado por ETELVINA JERCELINA DE SOUZA, ex-esposa do segurado JOÃO PLACIANO SOBRINHO, foi indeferido por falta de comprovação da dependência econômica, considerando que o casal estava separado judicialmente e que o ex-marido não vinha pagando à ex-esposa a pensão alimentícia fixada judicialmente. O pedido de reconsideração formulado pela ex-esposa foi igualmente indeferido.
Finalmente, no processo 2008-0.202.673-3, cuja cópia se encontra às fls. 161/227, o IPREM, ante o falecimento do segurado JOÃO FRANCISCO XAVIER, deferiu provisoriamente os pedidos de pensão formulados pela viúva, MERCEDES OLMO XAVIER, e pela ex-esposa, MARIA YANGUAS, na proporção de 50% para cada uma. Prosseguindo a instrução, a ex-esposa, de quem o segurado se divorciara em 1986, mas de quem já estava separado desde 1963, comprovou ter sido arbitrada judicialmente pensão alimentícia em seu favor, a qual era descontada diretamente dos proventos recebidos pelo segurado; entretanto, por não ter sofrido qualquer atualização monetária desde o seu arbitramento judicial, a pensão alimentícia atingiu valor irrisório (apenas R$ 1,71) e sequer vinha sendo percebida pela ex-esposa nas últimas décadas (não houve sequer interesse na abertura de conta bancária para depósito das consignações). Apesar disso, a Diretoria de Divisão Técnica do IPREM opinou pela divisão da pensão entre a viúva e a ex-esposa, sob o argumento de que o ínfimo valor da pensão não poderia subtrair desta última um direito previsto em lei.
Assim resumidos os fatos, passo a opinar.
2 - Cuida-se de examinar o alcance, com vistas à sua correta e uniforme aplicação, da norma disposta no art. 9°, § 1°, "b", da Lei Municipal n° 10.828, de 4 de janeiro de 1990, segundo a qual o cônjuge sobrevivente não perderá o direito à pensão "se, em virtude de divórcio ou de separação consensual o contribuinte prestava-lhe pensão alimentícia".
Assim, é possível delimitar a controvérsia na seguinte indagação: o ex-cônjuge do segurado falecido, que tivesse reconhecido judicialmente em seu favor, por ocasião da separação ou do divórcio, o direito à percepção de pensão alimentícia, perde a condição de beneficiário caso se verifique, durante a instrução, que a pensão não vinha sendo efetivamente paga no período que antecede o falecimento? - vale dizer: a efetiva dependência econômica do ex-cônjuge é requisito essencial para a manutenção da condição de beneficiário da pensão por morte?
Antes de enfrentar a questão, mister fazer algumas observações.
Inicialmente, é preciso destacar que, nos termos do art. 40, § 7°, da Constituição Federal, o benefício da pensão por morte está adstrito às normas gerais dispostas na Lei Federal n° 10.887/04, que é uma lei nacional, como, aliás, está reconhecido nos "considerandos" do Decreto n° 46.861, de 27 de dezembro de 2005, cujo art. 32 dispôs sobre o assunto em nível municipal. A propósito desse tema, remeto ao quanto foi exposto no parecer de ementa n° 11.164, aqui juntado por cópia, no qual esta Assessoria examinou o anteprojeto de lei elaborado pelo IPREM dispondo sobre a concessão e o pagamento do benefício da pensão por morte de servidor público municipal. De se salientar, também, que o § 2° do art. 32 do referido Decreto n° 46.861/05 dispõe que "Para os efeitos deste artigo, consideram-se dependentes os definidos pela legislação vigente".
Disso decorre outro fato, bastante relevante para o que será abordado adiante neste parecer: a eficácia da Lei Municipal n° 10.828/90, no tocante ao rol de beneficiários da pensão por morte, está intimamente atrelada à legislação federal que rege a matéria, especialmente as Leis Federais 9.717/98 e 10.887/04. Prova disso consiste na Orientação Normativa n° 05/2002 (cópia inclusa), por meio da qual o Superintendente do IPREM fixou o entendimento de que "as disposições constantes da Lei n° 10.828/90, que contrariem a legislação federal pertinente, estão com sua eficácia suspensa, em especial as alíneas "a" e "c"do § 1° do art. 9°"(a consulta, vale destacar, refere-se à alínea "b").
Outro ponto a ser também destacado em caráter preliminar diz respeito ao alcance desta manifestação, que, devido à sua natureza estritamente jurídica,: não adentrará no mérito das conclusões apresentadas pela Seção de Assistência Social do IPREM ao cabo das diligências de investigação acerca da dependência econômica - ou não - dos possíveis beneficiários da pensão.
Dito isso, passa-se ao mérito da questão exposta na consulta.
3 - Conforme já abordado no parecer de ementa n° 11.164, a Constituição Federal, em seu artigo 40, § 12, reza que "o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber; os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social" daí o entendimento de que o rol dos beneficiários do RPPS não pode discrepar naquele previsto para o RGPS.
Analisemos, pois, as disposições pertinentes da Lei Federal n° 8.213/91 acerca dos beneficiários do RGPS, especialmente do benefício da pensão por morte:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei ns 9.032, de 1995)
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995)
IV - (Revogada pela Lei n° 9.032, de 1995)
§ 1- A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2- O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei n° 9.528, de1997)
§ 3° Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3° do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4°A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
(...)
Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.
§1° O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiroou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.
§2 O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.
O que se depreende das normas acima transcritas é que,para os beneficiários indicados no inciso I do art. 16 - cônjuge, companheiro, companheira, filho não emancipado menor de 21 anos ou inválido e só para eles, a dependência econômica é sempre presumida (art. 16, § 42). O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão alimentícia, por sua vez, conquanto concorra em igualdade de condições com tais dependentes para fins de partilha do benefício, a eles não se equipara para fins de dependência econômica presumida.
Isso significa que, para os cônjuges divorciados ou separados, judicialmente ou de fato, que percebiam pensão alimentícia, a prova da dependência econômica do segurado é sempre obrigatória, regra válida tanto para o RGPS quanto para o RPPS.
4 - Farta e remansosa jurisprudência corrobora tal entendimento, não só quanto à necessidade de prova da dependência econômica, mas também quanto à possibilidade de atribuição do benefício ao ex-cônjuge que vier a provar tal dependência - mesmo ao que antes não percebesse alimentos do segurado falecido.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. IPERJ. PENSÃO POR MORTE. DIVÓRCIO. DISPENSA DE ALIMENTOS. NECESSIDADE POSTERIOR. COMPROVAÇÃO.
O só fato de a recorrente ter-se divorciado do falecido e, à época, dispensado os alimentos, não a proíbe de requerer a pensão por morte, uma vez devidamente comprovada a necessidade, e. in casu, até mesmo a sua dependência econômica enquanto estavam separados.
Precedentes análogos.
Recurso conhecido e provido.
(STJ-5° Turma, REsp 472.742-RJ, ReL. Min. José Arnaldo da Fonseca, julg. 06/03/2003, v.u.)
Outro não é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:
PENSÃO PREVIDENCIÁRIA - Ex-esposa que recebia pensão alimentícia, por decisão judicial, durante anos seguidos, tendo o IPESP sustado os pagamentos, que foram dirigidos tão somente à segunda esposa, cônjuge supérstite - Inadmissibilidade - O só fato de a recorrente ter-se divorciado do falecido não a proíbe de requerer a pensão por morte, uma vez devidamente comprovada a necessidade, e, in casu, até mesmo sua dependência econômica, enquanto estavam separados - Hipótese, contudo, em que os pagamentos da pensão previdenciária vinham sendo feitos à cônjuge supérstite, tornando inadmissível, sem o devido processo legal, sua supressão au mesmo redução - Torna-se indispensável que a ação proposta pela ex-esposa, em busca de uma parcela da pensão previdenciária, inclua no pólo passivo tanto o órgão previdenciário como aquele que estiver a recebê-la solidariamente - Isso porque se trata de hipótese de litisconsórcio passivo necessário, ou seja, a decisão judicial, nos termos do art. 47 do Código de Processo Civil, deverá ser uniforme para todas as partes, "caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo" - Processo anulado, recurso prejudicado.
(TJSP-23 Câmara de Direito Público, Apelação Cível com Revisão n° 612.6445/4-00, Rel. Des. Aloisio de Toledo César, julg. 20/03/2007, v.u.)
PREVIDENCIÁRIO - CAIXA BENEFICENTE DA POLÍCIA MILITAR -PENSÃO DEIXADA POR CONTRIBUINTE FALECIDO -REQUERIMENTO DE EX-MULHER SEPARADA JUDICIALMENTE HÁ MAIS DE 13 ANOS - RENÚNCIA ANTERIOR AOS ALIMENTOS -IMPOSSIBILIDADE - INSTITUTOS DISTINTOS - a qualidade de beneficiário de pensão militar deve ser apurada à vista da situação pessoal po habilitado. na data da morte do instituidor da pensão - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.
(TJSP-11° Câmara de Direito Público, Apelação Cível n° 318.633-5/0-00, Rel. Des. Pires de Araújo, julg. 04/09/2006, v.u.)
5 - Feitas estas considerações, e concluindo, o ex-cônjuge divorciado ou separado judicialmente do segurado do RPPS ostenta, em tese, o direito de percepção de pensão por morte, receba ou não pensão alimentícia, desde que faça a prova da dependência econômica, o que se afigura indispensável.
São Paulo, 30/04/2009.
LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP 113.583
PGM
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De acordo.
São Paulo, 30/04/2009.
LEA REGINA CAFFARO TERRA
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 53.274
PGM
processo n° 2008-0.130.064-6
INTERESSADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
ASSUNTO: Concessão de pensão por morte ao ex-cônjuge sobrevivente que percebia pensão alimentícia do segurado.
Cont. da informação n° 765/2009-PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Senhor Secretário
Encaminho o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, concluindo que o ex-cônjuge divorciado ou separado judicialmente de segurado do Regime Próprio de Previdência Social ostenta, em tese, o direito de percepção do benefício de pensão por morte, independentemente da percepção de alimentos do segurado por ocasião do falecimento, desde que faça a prova da dependência econômica, o que se afigura indispensável.
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São Paulo, 04/05/2009.
CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO
Procurador Geral do Município
OAB/SP 98.071
PGM
processo administrativo n° 2008-0.136.664-6
INTERESSADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE SAO PAULO
ASSUNTO: Parecer de Ementa n° 11.409 da Procuradoria Geral do Município. Direito Previdenciário. IPREM). Dúvida acerca da atribuição do benefício de pensão por morte a ex-cônjuge que, conquanto tivesse direito à percepção de pensão alimentícia do segurado, não vinha exercendo tal direito por ocasião do falecimento. Possibilidade. Necessidade, contudo, de prova da efetiva dependência econômica do segurado falecido.
Informação n° 1454/2009-SNJ.G.
IPREM
Senhora Superintendente,
Retorno o presente processo a esse instituto, com o parecer de Ementa n° 11.409 da Procuradoria Geral do Município, que acolho, no sentido de que o ex-cônjuge divorciado ou separado judicialmente de segurado do Regime Próprio de Previdência Social ostenta, em tese, o direito de percepção do benefício de pensão por morte, independentemente da percepção de alimentos do segurado por ocasião do falecimento, desde que faça a prova da dependência econômica, o que se afigura indispensável.
São Paulo, 15/05/2009.
CLAUDIO LEMBO
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos